SUPERAMENTO DELLA PROPORZIONE MASSIMA CONSENTITA TRA AZIONI ORDINARIE E AZIONI SENZA DIRITTO DI VOTO O CON DIRITTO DI VOTO LIMITATO O SUBORDINATO – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15

Qualora il valore delle azioni senza diritto di voto, o con diritto di voto limitato a particolari argomenti, ovvero con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative, superi la metà del capitale sociale per il verificarsi di eventi tipici e legali attinenti alla normale dinamica del rapporto sociale (quali un recesso, l’annullamento di azioni del socio moroso, la riduzione del capitale per perdite in presenza di azioni postergate, altro ancora) non ricorre alcun obbligo di porre in essere operazioni che riconducano tale valore al di sotto del limite massimo previsto dall’art. 2351, comma 2, c.c..

In occasione di eventuali successivi aumenti di capitale sarà tuttavia obbligatorio offrire in sottoscrizione solo azioni ordinarie fino a quando non sia stata ristabilita la proporzione minima di legge tra queste e quelle senza voto o con voto limitato o subordinato.

La presenza anche di una sola azione avente diritto di voto esclude il verificarsi dello scioglimento della società per impossibilità di funzionamento dell’assemblea.

AMMINISTRATORE DI SOSTEGNO -CAPACITA’ DI TESTARE DEL BENEFICIARIO – REGOLE PREVISTE PER L’INTERDETTO ***

(Tribunale di Vercelli, ufficio del Giudice Tutelare, decreto del 4 settembre 2015, in  www.cassazione.net) Il beneficiario di amministratore di sostegno può redigere testamento e lo può modificare, qualora ad avviso del Giudice Tutelare il testatore, beneficiario della misura dell’AdS, sia una persona vigile ed immune da condizionamenti esterni.

In particolare, il GT, per valutare la capacità di testare, deve considerare alcuni aspetti, ovvero, se il

beneficiario di AdS:

  1. a) versi in condizioni di infermità o inferiorità tali da porlo in stato di facile raggirabilità e che non gli consentano di giovarsi di intervalli di lucidità;
  2. b) se comprenda in modo corretto o meno la natura dell’atto da compiersi;
  3. c) se possa essere stato indotto a testare sulla scorta di percorso psicologico non corretto, alterato da indebiti fattori devianti esterni.

La richiamata attività dovrà essere svolta dal giudice sull’impronta di quella che contraddistingue l’attività del notaio, il quale, deve indagare sulla volontà delle parti e deve valutare il rispetto delle regole dettate nel codice civile relativamente alla validità del testamento (e delle singole disposizioni).

E’ quanto affermato in una vicenda nella quale un’anziana signora beneficiaria della misura di AdS aveva deciso di modificare il proprio testamento designando quale erede la badante in luogo della cugina.

AUMENTO A PAGAMENTO DEL CAPITALE IN PRESENZA DI AZIONI GRAVATE DA USUFRUTTO – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15

In caso di azioni gravate da usufrutto, se viene deliberato un aumento a pagamento del capitale, il diritto di opzione, ai sensi dell’art. 2352, comma 2, c.c., spetta al socio (nudo proprietario) ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte.

Le azioni di nuova emissione sono attribuite al socio (nudo proprietario) in piena proprietà, dovendosi escludere sulle stesse un’estensione del diritto di usufrutto che continuerà a gravare solo sulle vecchie azioni, salva diversa volontà espressa dalle parti.

Si ritiene che le parti (socio/nudo proprietario ed usufruttuario), possano, con apposito patto, disciplinare la fattispecie in maniera diversa, prevedendo, ad esempio, la facoltà per l’usufruttuario di ottenere l’estensione del suo diritto di usufrutto anche sulle azioni di nuova emissione, a fronte del suo concorso alle spese per la liberazione di dette azioni (un’estensione dell’usufrutto sulle azioni derivanti da aumenti a pagamento senza il concorso alle spese da parte dell’usufruttuario integrerebbe una donazione di cosa futura, nulla ex art. 771 c.c.).

Deve comunque essere rispettata la specifica disciplina dettata dalla società emittente per la costituzione del diritto di usufrutto sulle azioni. Si ritiene, peraltro, legittima una clausola statutaria che nel sancire limiti e/o condizioni per la costituzione di usufrutto sulle azioni, preveda una deroga a tale disciplina per l’ipotesi in cui, in forza di un patto “estensivo” intervenuto tra le parti, sia richiesta l’estensione dell’usufrutto anche alle azioni di nuova emissione in caso di aumento a pagamento del capitale sociale.

FINANZIAMENTI. CAMBIA L’ORIENTAMENTO SULL’APPLICABILITA’ DELL’IMPOSTA SOSTITUTIVA SUL CAPITALE EROGATO – MUTUI, LA STANGATA DELLA CASSAZIONE – CASSAZIONE, CON SENTENZA DEL 6 FEBBRAIO 2015, N. 2188

(di Angelo Busani, il Il Sole 24 Ore, Norme e Tributi del 10 Giugno 2015)

Qualora un contratto di mutuo contenga una clausola che consente alla Banca mutuante di recedere in presenza di giustificato motivo, il contratto non sconta l’imposta sostitutiva.

Secondo la Corte di Cassazione, l’imposta sostitutiva (nel caso in oggetto dello 0,25%) sul capitale erogato non è dunque applicabile al contratto di mutuo nel quale sia contenuta una clausola che consente all’istituto mutuante di recedere per un «giustificato motivo». Solitamente detta clausola è presente, seppur con diverse sfaccettature, in qualsiasi contratto di finanziamento; secondo i giudici di Cassazione, in tal caso il mutuo andrebbe tassato con l’imposizione ordinaria e cioè, tra l’altro, con l’ipotecaria ad aliquota 2% sull’importo garantito e, quindi, con un carico fiscale maggiorato.

Nel caso concreto l’Agenzia del Territorio di Milano aveva revocato i benefici fiscali concessi ai sensi del D.P.R. n. 601 del 1973, ex art. 15 ed aveva emesso avviso di liquidazione per il recupero delle maggiori imposte in relazione ad un contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria stipulato da una società in accomandita semplice con un istituto di credito, in quanto le parti avevano previsto per laBanca la facoltà di recedere in qualsiasi momento dall’apertura di credito ipotecario al ricorrere di un giustificato motivo in contrasto con la disciplina agevolativa di cui all’art. 15.

Avverso l’avviso di recupero dell’imposta ipotecaria e di bollo le contribuenti proponevano ricorso davanti alla Commissione Tributaria provinciale di Milano che lo accoglieva con sentenza confermata su appello dell’Ufficio dalla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale della Lombardia aveva dunque proposto ricorso per Cassazione l’Agenzia del Territorio.

Con nota critica l’Autore evidenzia come la sentenza in oggetto si inserisca in una sorta di linea che, di fatto, determina un disincentivo alla finanziabilità delle imprese e ciò tenuto conto anche della sentenza del 16 gennaio 2015 n. 695 (*) con cui la Cassazione ha ritenuto dovute imposte che la stessa Agenzia delle Entrate riteneva di non dovere riscuotere (risoluzione n. 121/2011).

La sentenza della Corte di Cassazione in oggetto muta drasticamente il pregresso orientamento secondo cui, ai fini dell’assoggettabilità del finanziamento ad imposta sostitutiva, risultava indifferente la presenza nel contratto di clausole di recesso «non meramente potestative».

L’Autore evidenzia come le poche righe che la Corte di Cassazione dedica alla motivazione della sentenza, disorientano, in quanto sembra che la Suprema Corte confonda la clausola di recesso ad nutum (cioè completamente discrezionale) con quella per giustificato motivo.

In forza della clausola di recesso “ad nutum”, una delle parti contraenti può far cessare gli effetti del contratto e, se il recesso è esercitato dall’istituto di credito, la Banca può richiedere che la parte mutuataria restituisca con effetti immediati il capitale mutuato.

Se, invece, la parte che esercita il recesso “ad nutum” è quella mutuataria, essa sarà tenuta a restituire con effetti immediati il capitale mutuato e gli interessi dovuti.

In presenza di una clausola di recesso ad nutum, l’Autore evidenzia come la giurisprudenza della Corte di  Cassazione (4792/2002) (**) e la prassi (risoluzione n. 3/2001/T) sono consolidate nel senso di ritenere il finanziamento a medio-lungo termine meritevole dell’imposta sostitutiva se si tratta di un recesso consentito al mutuatario.

Invece, l’imposta sostitutiva non si renderebbe applicabile se il recesso ad nutum fosse consentito alla banca mutuante, in quanto tale facoltà toglierebbe al contratto di finanziamento la possibilità di essere considerato a medio-lungo termine (e cioè di durata superiore a 18 mesi); caratteristica basilare ai fini dell’applicabilità al mutuo dell’agevolazione suddetta.

L’altra ipotesi analizzata è quella relativa al contratto di mutuo contenente una clausola di recesso per giustificato motivo.

In tale caso la prassi era consolidata nel ritenere la presenza della clausola in parola non ostativa all’applicazione dell’imposta sostitutiva, come confermato dalle risoluzioni n. 68/1998/T e 1/2003/T, nonché, dalla circolare n. 8/2002.

Spesso, tra l’altro, la clausola di recesso per giustificato motivo riproduce il contenuto dell’art. 1186 cod.civ., consentendo al creditore di «chiamare al rientro» il debitore qualora divenga insolvente o non presti le garanzie promesse o diminuisca, per fatto proprio, le garanzie che aveva dato. E proprio il fatto che sia la legge stessa a concedere al creditore la possibilità di recedere da un contratto di finanziamento, nei casi previsti dall’art. 1186 del codice civile, era l’argomento cardine che fino alla sentenza n. 2188/2015 ha

supportato l’applicabilità dell’imposta sostitutiva al mutuo contenente una clausola di recesso non meramente discrezionale.

 

(*)

Cass. civ., sez. trib., 16 gennaio 2015, n. 695, in Giustizia Civile Massimario 2015, secondo cui “In tema di agevolazioni tributarie per il settore del credito, le operazioni di finanziamento, a cui l’art. 15 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 601 accorda un trattamento fiscale di favore, vanno individuate – in base alla “ratio legis” ed al principio secondo cui le norme agevolative sono di stretta interpretazione – in quelle che si

traducono nella provvista di disponibilità finanziarie, cioè nella possibilità di attingere denaro, da impiegare in investimenti produttivi. Ne consegue che i negozi di finanziamento aventi ad oggetto i “rimborsi dei finanziamenti a breve termine”, garantiti da iscrizioni ipotecarie, non avendo ad oggetto un finanziamento, nel senso precisato, ma piuttosto le modalità ed i tempi di recupero del credito già erogato,esulano dall’ambito applicativo della menzionata disciplina”.

(**)

Cass. civ., sez. trib., 3 aprile 2002, n. 4792, in Giur. imp. 2002, 1386, secondo cui “La clausola che permette all’azienda di credito di recedere per giusta causa anche prima della scadenza dei 18 mesi previsti come durata di un contratto di finanziamento, pienamente legittima sul piano civilistico, vale a privare dall’origine il credito della sua natura temporale (medio lungo) richiesta dalla norma di agevolazioni tributarie, degradando la durata del rapporto ad elemento variabile in funzione dell’interesse

dell’azienda”.

ORIENTAMENTI DEL CONSIGLIO NOTARILE DEL TRIVENETO – L’AMPLIAMENTO DELL’AMBITO APPLICATIVO DELL’ART. 2343 TER C.C.

H.A.15 – (L’AMPLIAMENTO DELL’AMBITO APPLICATIVO DELL’ART. 2343 TER C.C. DISPOSTO DAL D.L. N. 91/2014 – 1° pubbl. 9/15 – motivato 9/15)

L’art. 20, commi 4 e 5, D.L. 24 giugno 2014, n. 91 ha ampliato l’ambito di applicazione del procedimento di valutazione fondato sulla documentazione di cui all’art. 2343 ter c.c., previsto per i conferimenti in natura nelle S.P.A. e nelle S.A.P.A., in alternativa al procedimento ordinario fondato sulla relazione giurata di stima asseverata da esperto nominato dal Tribunale, estendendolo anche:

– al caso dell’acquisto da parte della società per corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale dei beni e dei crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci, degli amministratori, nei 2 anni dall’iscrizione al Registro Imprese (art. 2343 bis c.c.)

– al caso della trasformazione progressiva in S.P.A. o in S.A.P.A. ex art. 2500 ter c.c. e di trasformazione eterogenea in S.P.A. o in S.A.P.A. ex art. 2500 octies c.c.

I nuovi testi artt. 2343 bis e 2500 ter c.c. , se da un lato richiamano espressamente la disposizione dell’art. 2343 ter c.c., dall’altro non richiamano anche la disposizione dell’art. 2343 quater c.c., che disciplina la fase di verifica ad opera degli amministratori. Si ritiene, peraltro, tale verifica applicabile anche alle nuove fattispecie in quanto strettamente connessa alle specifiche modalità di determinazione dei valori previste dall’art. 2343 ter.

CESSIONE DELL’INTERO PATRIMONIO AD UNA SOCIETA’ DI NUOVA COSTITUZIONE – ABUSO DI DIRITTO – APPLICABILITA’ ***

CESSIONE DELL’INTERO PATRIMONIO AD UNA SOCIETA’ DI NUOVA COSTITUZIONE – ABUSO DI DIRITTO – APPLICABILITA’ ***
(Tribunale di Reggio nell’Emilia, sezione seconda, sentenza del 7 luglio 2015, n. 964, in
www.cassazione.net)
Deve ritenersi che la cessione (mediante trasferimento dell’unica azienda) dell’intero patrimonio di una società a favore di un’altra società di nuova costituzione, il cui capitale è partecipato sostanzialmente dagli stessi soci, sia retta non già dalla volontà di procedere ad una trasformazione societaria (nel caso di specie da s.r.l. a s.n.c.), bensì, dalla «volontà di rendere la nuova società, in prosecuzione della precedente,
impermeabile rispetto alla situazione debitoria pregressa» (nel caso concreto un debito non risultante dai libri contabili obbligatori).
Secondo i giudici presso il Tribunale di Reggio nell’Emilia, la fattispecie è riconducibile ad un caso di abuso di diritto, anche in considerazione del fatto che, «in violazione del principio di buona fede, la cessione d’azienda è stata effettuata per un fine diverso da quello tutelato [….] e quindi con violazione della causa concreta del negozio».
A parere del Tribunale di Reggio nell’Emilia, sebbene il codice civile disciplini solo alcuni casi di “abuso del diritto”, riferiti all’esercizio di determinate posizioni soggettive, tuttavia, tale istituto è estensibile a tutti i casi in cui si verifichi un’alterazione della funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere di autonomia che lo configura, o perché si registra un’alterazione del fattore causale, o perché si realizza una condotta contraria
alla buona fede o comunque lesiva della buona fede altrui.
In particolare, gli elementi costitutivi dell’abuso sono:
*** la titolarità di un diritto soggettivo, con possibilità di un suo utilizzo secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate;
*** l’esercizio concreto del diritto in modo rispettoso della cornice attributiva, ma censurabile rispetto ad un criterio di valutazione giuridico o extragiuridico;
*** la verificazione, a causa di tale modalità di utilizzo, di una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare e il sacrificio cui è costretta la controparte.

OPERAZIONI STRAORDINARIE – S.P.A. – RIDUZIONE DI CAPITALE SOCIALE ED EMISSIONE DI PRESTITO OBBLIGAZIONARIO – NON SUSSISTE L’ABUSO DI DIRITTO ***

OPERAZIONI STRAORDINARIE – S.P.A. – RIDUZIONE DI CAPITALE SOCIALE ED EMISSIONE DI PRESTITO OBBLIGAZIONARIO – NON SUSSISTE L’ABUSO DI DIRITTO ***
(Cass.civ., sezione tributaria, sentenza del 15 luglio 2015, n. 14761, in www.cassazione.net)
L’operazione straordinaria posta in essere da una società a responsabilità limitata che deliberi la riduzione del capitale sociale (con distribuzione del capitale ridotto ai soci) e successivamente, la propria trasformazione in S.p.A. e un aumento di capitale a servizio di un prestito obbligazionario riservato ai propri soci, non è elusiva qualora eseguita in assenza di alternative equivalenti.
Affinchè sussista la figura dell’abuso di diritto, infatti, deve sussistere l’intento di ottenere un risparmio fiscale e devono sussistere più vie per raggiungere il medesimo risultato.
È dunque legittima la scelta della società di finanziarsi mediante emissione di obbligazioni riservate ai soci, senza dover ricorrere al credito di terzi, se quest’ultima operazione risulterebbe più gravosa.
In base a tali principi è stato respinto il ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate la quale aveva contestato un’operazione posta in essere da una società, a suo avviso elusiva in merito al profilo della detrazione degli interessi passivi del finanziamento.
Ad avviso dell’AE, la società non avrebbe dovuto ridurre il capitale sociale che, una volta distribuito ai soci, era stato nuovamente apportato nel patrimonio netto della società, mediante il prestito obbligazionario, ma beneficiando di un risparmio di imposta derivante dagli oneri correlati al mutuo e portati in detrazione.
Secondo i giudici della Corte di Cassazione (i quali ripercorrono la posizione della Corte di legittimità in tema di abuso del diritto nell’ambito delle ristrutturazioni societarie, richiamano la relativa elaborazione da parte della giurisprudenza comunitaria e fanno persino riferimento alle intenzioni future del legislatore nazionale legge
n. 23 del 11.03.2014 in tema di delega fiscale), invece, una simile operazione deve ritenersi legittima in quanto frutto di «specifiche scelte di politica d’impresa rispetto all’organizzazione produttiva» e, quindi, di «scelte di mercato e conseguenti piani finanziari».
Per di più, la società interessata dalla vicenda aveva fornito la prova di come sarebbe stato maggiormente gravoso ricorrere al credito bancario.

LIQUIDATORE DI SOCIETA’ – RESPONSABILITA’ PER OMESSO VERSAMENTO IVA ***

LIQUIDATORE DI SOCIETA’ – RESPONSABILITA’ PER OMESSO VERSAMENTO IVA ***
(Cass.pen., sezione terza, sentenza del 15 luglio 2015, n. 30492, in  ww.quotidianodiritto.ilsole24ore.com)
«[C]olui che assume la carica di liquidatore [,al pari di chi assume quella di  amministratore,] si espone volontariamente a tutte le conseguenze che possono derivare da pregresse inadempienze».
Di conseguenza, il liquidatore di società appena nominato è penalmente responsabile per l’omesso versamento dell’IVA anche qualora abbia assunto la carica pochi giorni prima della scadenza del termine previsto per effettuare il versamento e, quindi, poco prima che si perfezionasse la fattispecie criminosa.
Nel caso concreto, una società posta in liquidazione aveva nominato un liquidatore (in data 18 dicembre 2006) il quale, non essendo riuscito a far fronte (in data 27 dicembre 2015 – data di versamento dell’acconto Iva) ai versamenti di imposta dichiarati prima che questi assumesse la carica di liquidatore, è stato chiamato a rispondere per l’inadempimento per violazione dell’art. 10 ter del D.Lgs. 74/2000.
La Corte di Cassazione, respingendo il ricorso proposto dal neo liquidatore, il quale aveva evidenziato come fosse stato violato il principio di responsabilità personale dell’imputato ha evidenziato che nelle società di capitali la responsabilità per i reati tributari è attribuita all’amministratore o a coloro che rappresentano l’ente, tra cui i liquidatori i quali, assumendo la carica, si espongono volontariamente a tutte le conseguenze
che possono derivare da pregresse inadempienze.
I giudici sottolineano che ” il nuovo amministratore o il liquidatore … deve chiedere di visionare la documentazione fiscale e ci sono verifiche assai semplici e coincidenti con i minimi riscontri d’obbligo che devono essere eseguiti prima del subentro nella carica, in difetto delle quali egli accetta il rischio che ci possa essere qualcosa che non va di cui è chiamato a rispondere anche penalmente.”

DONANTE SOCIO DI SOCIETA’ DI PERSONA DICHIARATO FALLITO – REVOCATORIA NEI DUE ANNI – ART. 64 L.FALL. ***

DONANTE SOCIO DI SOCIETA’ DI PERSONA DICHIARATO FALLITO – REVOCATORIA NEI DUE ANNI – ART. 64 L.FALL. ***
(Cass.civ., sezione prima, sentenza del 24 giugno 2015, n. 13087, in www.cassazione.net)
L’atto di donazione con il quale viene trasferito un immobile dal marito (socio di società di persone) a favore della moglie, nei due anni anteriori la dichiarazione di fallimento, seppur rientrante nel perimetro degli accordi stipulati in vista della separazione personale fra i coniugi, è soggetto a revocatoria ai sensi dell’art. 64 l.fall. e, quindi, inefficace
nei confronti dei creditori del coniuge poi dichiarato fallito.
Nel caso concreto, prima di addivenire alla separazione il marito aveva compiuto un atto a titolo gratuito a favore della moglie con l’accordo che, una volta divenuti maggiorenni i figli, a questi ultimi sarebbe spettata la nuda proprietà.
Secondo i giudici il trasferimento seppure effettuato in vista della separazione, era comunque contraddistinto da causa gratuita e, dunque, assoggettabile a revocatoria secondo le regole relative a tali tipo di atto.
Per di più, la donna era economicamente autosufficiente, al punto da aver rinunziato all’assegno che, eventualmente, il marito le avrebbe dovuto versare.
Non può essere infine accolta l’eccezione sollevata per la quale il trasferimento immobiliare era da considerare contraddistinto da causa onerosa perché il marito era in
ogni caso tenuto a far fronte alle «esigenze dei minori», subordinatamente a «motivate richieste presentata di volta in volta» dalla moglie