TRASFERIMENTO AZIONI S.P.A. – CESSIONE D’AZIENDA OCCULTA – IMPOSTA DOVUTA PROPORZIONALMENTE

(Cass, civ., sezione tributaria, sentenza del 13 novembre 2018 n. 29084, in www.cassazione.net)

Nell’ipotesi in cui la cessione di partecipazioni societarie celi in realtà la cessione dell’azienda, , tale negozio deve essere sottoposto all’imposta di registro in misura proporzionale, pari al 3%, anziché in misura fissa. Infatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nell’individuare la struttura del rapporto giuridico tributario dell’atto da sottoporre a registrazione, l’interprete è tenuto a privilegiare la sostanza rispetto alla forma.
Questo è il principio di diritto tributario ribadito dalla Suprema Corte con la pronuncia in commento.
Nel caso di specie, era stata costituita una società tramite conferimento di ramo d’azienda e successivamente la partecipazione totalitaria della neo costituita società era stata ceduta dalla società conferente ad una società terza.
L’Agenzia delle Entrate, ravvisando in tale operazione una cessione di azienda a tutti gli effetti, richiedeva il pagamento dell’imposta in misura proporzionale in luogo di quella fissa.
La società ricorreva in giudizio richiedendo il dichiararsi l’illegittimità della riqualificazione effettuata da parte dell’ente impositore e, sia in primo che secondo grado, la sua domanda veniva rigettata.
Avverso tale pronuncia propone ricorso per Cassazione lamentando, in particolare, l’erronea valutazione da parte della Corte territoriale circa l’atto stipulato, sostenendo che dovesse essere valutata come una mera cessione di partecipazioni e non come una cessione d’azienda e che, come
tale, dovesse essere tassata.
I giudici di seconde cure avevano motivato il loro provvedimento rilevando che, in forza dell’art. 20 del d.p.r. n. 131 del 1986, l’imposta deve essere determinata secondo l’intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti sottoposti a registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente.
La Commissione Tributaria rimarcava le conclusioni a cui era pervenuta precisando che nel caso concreto il collegamento degli atti e le modalità di esecuzione dell’operazione portavano a concludere che si fosse trattato di una “precisa scelta del gruppo necessariamente preordinata e studiata al fine di produrre un effetto sottesso agli stessi atti, volto ad ottenere un risparmio d’imposta”.
Tale argomentazione viene condivisa dalla Corte di Cassazione che rigetta il ricorso. In particolare, i giudici di legittimità hanno ribadito che l’interprete deve appurare la natura intrinseca degli atti e i loro effetti giuridici e non focalizzarsi su quanto formalmente enunciato nel corpo dell’atto. L’imposizione deve essere riferita al risultato conseguito per mezzo di un comportamento unitario e non basandosi su risultati parziali e strumentali, raggiunti tramite un complesso di comportamenti formali, atomisticamente considerati.
Ciò che realmente rileva ai fini dell’imposizione sono gli effetti oggettivamente raggiunti tramite il negozio giuridico, dovendosi collegare l’imposta all’atto come negozio e non all’atto come documento.
Deve sempre essere dato prioritario rilievo alla causa reale dell’operazione instaurata, ovvero lo scopo pratico ad esso sotteso, rispetto alle forme negoziali adoperate dalle parti e al mero tenore letterale delle previsioni contrattuali.
La pronuncia della Corte si colloca sulle orme di numerosi suoi precedenti pronunciamenti, discostandosi dalla sentenza 2054/2017, con la quale la corte era giunta a differenti conclusioni individuando un limite all’attività riqualificatoria dell’ufficio, consistente nella insuperabilità dello schema
negoziale tipico in cui l’atto negoziale portato alla registrazione e’ inquadrabile. La sentenza in commento appare invero critica nei confronti del precedente del 2017 citato, di cui contesta l’assunto principale (sopra esposto) e la mancata attenzione alla causa in concreto, cioè allo scopo pratico del negozio, al di là del modello astratto utilizzato.
La Corte precisa inoltre, a conferma della propria conclusione, che al caso l’esame non può applicarsi l’art. 20 Tuir nella novellata versione ex l. 205/2017, poiché detta norma non ha valore interpretativo, bensì innovativo, pertanto non esplica effetto retroattivo, conseguentemente gli atti antecedenti alla sua entrata in vigore continuano ad essere assoggettati all’imposta di registro secondo la disciplina risultante dalla previgente formulazione dell’art. 20 d.P.R. 131/1986.
Conseguentemente, sulla base di quanto sopra esposto, la Corte rigetta il ricorso sancendo che l’art. 20 sopra richiamato trova applicazione anche nelle ipotesi di più negozi distinti fra loro ma che complessivamente considerati realizzano un unico preordinato risultato, identificabile a seguito di
valutazione unitaria, nella fattispecie, in una cessione di ramo aziendale.

TASSAZIONE – CESSIONE DI BENE IMMOBILE STRUMENTALE – CONIUGI IN REGIME DI COMUNIONE LEGALE – ATTIVITA’ D’IMPRESA DI UNO DI ESSI – ATTO IVA

(Cass.civ., sezione tributaria, ordinanza del 14 febbraio 2018, n. 3557, in QdD)
La «cessione di un immobile da parte di coniugi in regime di comunione legale dei beni, e strumentale all’esercizio dell’impresa da parte di uno soltanto di essi, costituisce non già un negozio avente ad oggetto plurime quote di proprietà comune, bensì un’operazione rilevante quale unitario atto di impresa; in conseguenza di ciò, tale cessione è soggetta, in via assorbente e per intero, ad Iva e non ad imposta proporzionale di registro».
È quanto deciso dalla Corte di Cassazione con ordinanza del 14 febbraio 2018, n. 3557.
Il caso concreto ha riguardato la cessione, da parte di due coniugi in regime di comunione legale dei beni, uno dei quali titolare di un’impresa agricola, a favore di una società a responsabilità limitata, di un terreno edificabile, strumentale all’attività dell’impresa agricola.
Il relativo atto era stato tassato mediante l’applicazione dell’imposta fissa di registro, sul presupposto che il soggetto cedente era un imprenditore (esercente attività agricola in forma di impresa individuale) e, quindi, un soggetto Iva.
Secondo l’Amministrazione finanziaria l’atto in questione doveva invece essere tassato, in parte con l’applicazione dell’Iva, ed in parte con l’applicazione dell’imposta di registro.
Più precisamente, per l’Agenzia delle Entrate, la cessione della quota di un mezzo del cespite, riferibile alla moglie, avrebbe dovuto essere assoggettata ad imposta di registro; la restante quota di un mezzo, riferibile al marito, avrebbe dovuto invece essere assoggettata ad imposta sul valore aggiunto.
Di diversa opinione sono stati i giudici della Suprema Corte che hanno ricordato che:
– la comunione legale dei beni rappresenta una particolare forma di comunione senza quote;
– “nell’ipotesi di cessione di bene aziendale tale peculiare natura della comunione depone dunque per l’assorbente «ascrivibilità ai fini Iva dell’intera operazione al coniuge imprenditore, secondo quei caratteri di unitarietà e globale strumentalità del cespite ceduto posti in evidenza dalla […]  giurisprudenza di legittimità in materia» (giurisprudenza ampiamente richiamata nel corpo della sentenza).
I giudici hanno quindi concluso che «la cessione di un immobile da parte di coniugi in regime di comunione legale dei beni, e strumentale all’esercizio dell’impresa da parte di uno soltanto di essi, costituisce non già un negozio avente ad oggetto plurime quote di proprietà comune, bensì un’operazione rilevante quale unitario atto di impresa; in conseguenza di ciò, tale cessione è soggetta, in via assorbente e per intero, ad Iva e non ad imposta proporzionale di registro».

CLAUSOLA COMPROMISSORIA – ARBITRATO IRRITUALE – NULLITA’

(Cass.civ., sezione seconda, sentenza del 9 ottobre 2017, n. 23550, in www.cassazione.net)
La clausola contenuta nello statuto di una società a responsabilità a limitata che rimette ad un collegio formato di tre arbitri, amichevoli compositori, la decisione in merito alle controversie sorte tra la società ed i soci (arbitrato irrituale) è nulla, anche se anteriore alla riforma del diritto societario (d.lgs. n. 5/2003).
Non si può infatti applicare la tesi del “doppio binario” in presenza di una invalidità stabilita dalla legge e volta a garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.
È quanto deciso dalla Corte di Cassazione con sentenza del 9 ottobre 2017, n. 23550.
Lo statuto di una società a responsabilità limitata conteneva una clausola del seguente tenore: «il collegio arbitrale sarà composto da tre arbitri, nominati, uno da ciascuna delle parti in causa ed il terzo dai due arbitri nominati per primi», vale a dire che il contenuto di detta clausola non era conforme alla previsione contenuta nell’articolo 34 del d.lgs. n. 5/2003 e, come tale, essa era nulla.
Il giudice di seconde cure aveva invece considerato valida la clausola in esame, in base alle seguenti argomentazioni:
1. in primo luogo, a suo dire, la clausola doveva intendersi valida in virtù del principio del “doppio binario”, secondo cui l’arbitrato irrituale continua ad esistere nel diritto comune ed il legislatore non l’ha inteso vietare con l’articolo 34 del d.lgs. n. 5/2003;
2. in secondo luogo, si doveva considerare l’irretroattività della disposizione contenuta nell’articolo 34 del d.lgs. n. 5/2003, tenuto conto che essa non era vigente, né al momento dell’instaurazione del giudizio (ottobre 2003), né quando fu sollevata l’eccezione di nullità (novembre 2003). Ad avviso della Corte d’Appello, infatti, la norma transitoria contenuta nell’articolo 41, d.lgs. n. 5/2003 faceva salva l’applicabilità delle disposizioni anteriori, ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del decreto.
Tesi disattesa dalla Corte di Cassazione che ha ricordato che la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non preveda che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla ove si tratti di arbitrato irrituale, ed è affetta, sin dalla data di
entrata in vigore del citato d.lgs. n. 5 del 2003 da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio.

Secondo la Cassazione non poteva essere accolta la tesi del doppio binario in base alla quale l’arbitrato previsto dalle clausole statutarie già in vigore si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune dal momento che la nullità comminata dall’articolo 34 è volta a garantire il
principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.
Al contrario, trova applicazione il principio in base al quale, se nel corso di esecuzione di un rapporto entra in vigore una nuova norma che sanziona con la nullità l’intero contratto o una sola clausola di esso, la sanzione della nullità incide sul rapporto e non gli consente di produrre ulteriori effetti. Il venir meno di tale clausola, infatti, se travolge l’eventuale attività che in essa trova fondamento, come il lodo per arbitrato irrituale pronunciato dopo il 1 gennaio 2004, ancorché instaurato anteriormente, a maggior ragione impedisce, dopo tale data, la stessa instaurazione del procedimento arbitrale fondato su detta clausola

TRASFORMAZIONI, FUSIONI O SCISSIONI DI ASSOCIAZIONI RICONOSCIUTE E NON RICONOSCIUTE E DI FONDAZIONI

A seguito della riforma del Codice del Terzo Settore è stato introdotto nel Codice civile l’articolo 42 bis, del seguente tenore:

LIBRO PRIMO Delle persone e della famiglia
TITOLO II Delle persone giuridiche
CAPO III Delle associazioni non riconosciute e dei comitati

Art. 42-bis -Trasformazione, fusione e scissione
Se non e’ espressamente escluso dall’atto costitutivo
o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non
riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo
possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o
scissioni.
La trasformazione produce gli effetti di cui all’articolo
2498. L’organo di amministrazione deve predisporre
una relazione relativa alla situazione patrimoniale
dell’ente in via di trasformazione contenente l’elenco
dei creditori, aggiornata a non piu’ di centoventi giorni
precedenti la delibera di trasformazione, nonche’ la
relazione di cui all’articolo 2500-sexies, secondo
comma. Si applicano inoltre gli articoli 2499, 2500,
2500-bis, 2500-ter, secondo comma, 2500-quinquies
e 2500-nonies, in quanto compatibili.
Alle fusioni e alle scissioni si applicano,
rispettivamente, le disposizioni di cui alle sezioni II e
III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili.
Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle
scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel
Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle
Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo
settore, nel Registro unico nazionale del Terzo
settore.
Articolo inserito dall’art. 98 del D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117.

RECESSO AL NUTUM – SOCIETA’ CONTRATTA PER UN TERMINE DI DURATA SUPERIORE ALLA NORMALE VITA

(Trib. Torino, sezione prima civile, sentenza del 5 maggio 2017, n. 2363, in giurisprudenza delle imprese)
Ai soci spetta il diritto di recesso ad nutum qualora il termine di durata di una società sia determinato per un periodo di tempo superiore rispetto alla normale durata della vita umana.
Una previsione pari o superiore rispetto alla durata della vita umana, infatti, è assimilabile alla durata sine die (vale a dire a tempo indeterminato), cosicché il socio può recedere in ogni momento dando un preavviso di centoottanta giorni.
È quanto deciso dal Tribunale di Torino con sentenza del 5 maggio 2017, n. 2363.
Il legislatore della riforma del diritto societario ha novellato, tra l’altro, la disciplina in materia di recesso prevedendo una serie di cause di recesso legali inderogabili, legali derogabili e cause volontarie.
L’articolo 2473, comma secondo, cod.civ., si occupa del diritto di recesso nell’ambito delle società a responsabilità limitata e dispone che qualora una società sia contratta a tempo indeterminato, il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno
centottanta giorni, salvo che l’atto costitutivo non preveda un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad un anno.
Dal momento che nel caso di specie lo statuto della società stabiliva che la durata della società era fissata «sino al 31 dicembre 2100» (e la società era stata costituita nell’anno 1998), secondo il giudice torinese era evidente che la previsione di una durata pari a 102 anni fosse assimilabile alla durata a
tempo indeterminato, fattispecie già chiarita in un’altra occasione dalla Corte d’Appello di Bologna (con sentenza del 5 aprile 1997).
Nel caso di specie, inoltre, era accaduto che la comunicazione di recesso inviata dal socio recedente all’amministratore unico della società non fosse stata recapitata al destinatario e fosse stata invece restituita al mittente per compiuta giacenza; di conseguenza il socio recedente si era rivolto all’Autorità giudiziaria per ottenere la dichiarazione giudiziale del proprio avvenuto recesso, necessaria per formalizzare l’iscrizione presso il registro delle imprese.
Accogliento il ricorso, il Tribunale di Torino, ha ritenuto che il recesso del socio fosse stato correttamente esercitato in quanto, trattandosi di un «atto unilaterale recettizio», la comunicazione doveva intendersi ricevuta, ai sensi dell’articolo 1335 del Codice civile, «il giorno in cui» era «stato rilasciato all’indirizzo del destinatario l’avviso di giacenza del plico» (Cass. n. 3707/1999).

ASSEGNAZIONE AGEVOLATA BENI AI SOCI E SVALUTAZIONE CREDITI

In allegato due risoluzioni dell’Agenzia delle Entrate pubblicate in data odierna aventi ad oggetto:

-RISOLUZIONE N.  65/E del 8 giugno 2017 – OGGETTO: Interpello art. 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212.  Svalutazione crediti. Articolo 106, commi 1  e 2 del TUIR

– RISOLUZIONE N. 66/E del 8 giugno 2017 – OGGETTO: Interpello a rticolo  11,  comma  1,  lett.a),  legge  27  luglio  2000, n.212 – Assegnazione   agevolata   ai   soci   regime   introdotto dall’articolo 1, commi 115-120,  della  legge
28  dicembre  2015, n.208.
RISOLUZIONE+66E+DELL’8+GIUGNO+2017

RISOLUZIONE_65_08062017(1)

Interpello ordinario – stratificazione fiscale del patrimonio netto della società risultante della fusione in caso di fusione c.d. inversa

RISOLUZIONE N. 62 /E
Direzione Centrale Normativa
OGGETTO: Interpello ordinario – stratificazione fiscale del patrimonio netto della società risultante della fusione in caso di fusione c.d. inversa.
La ALFA era una società appartenente al Gruppo BETA, ed era totalmente controllata dalla società BETA a sua volta controllata dalla GAMMA.
Nel … è stato redatto l’atto di fusione della società controllante BETA nella controllata ALFA (fusione inversa), prevendendo la decorrenza dell’operazione alla data … e anticipandone, però, gli effetti contabili e fiscali al ….
Sotto il profilo giuridico l’operazione ha comportato l’annullamento di tutte le azioni dell’incorporata (BETA) e l’assegnazione al socio unico GAMMA della stessa di tutte le azioni della ALFA. L’operazione è stata realizzata in forma di fusione semplificata ex articolo 2505 c.c. dal momento che l’incorporata/controllante era unico socio della incorporante/controllata; di conseguenza non è stato determinato un rapporto di concambio.
Entrambe le società coinvolte hanno adottato i principi contabili internazionali IAS/IFRS nella redazione del bilancio; la fusione è intervenuta,
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quindi, nell’ambito di un’aggregazione aziendale che costituisce una mera riorganizzazione della struttura societaria tra imprese riconducibili al medesimo gruppo economico (Business Combination of entities under common control).
Mancando lo scambio con economie terze, la fusione non rientra nell’ambito dell’applicazione dell’IFRS 3, ma sono stati tenuti in considerazione gli orientamenti formulati da Assirevi nell’Orientamento Preliminare OPI 2 ispirati dal principio della prevalenza della sostanza sulla forma. Sulla base di tale principio l’interpellante afferma che “la fusione inversa deve portare ai medesimi risultati che si sarebbero ottenuti se fosse stata realizzata una fusione diretta”.
Nell’istanza si rappresenta che la società incorporante ha contabilizzato la fusione secondo lo schema di seguito riassunto:
– acquisizione e incorporazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi di BETA. Per effetto dell’operazione ALFA ha acquistato gli elementi attivi e passivi facenti parte del patrimonio di BETA;
– aumento del patrimonio netto in contropartita alla acquisizione degli elementi patrimoniali di BETA. Per effetto della acquisizione degli elementi patrimoniali attivi e passivi di BETA, ALFA acquisisce un patrimonio aggiuntivo di euro … e a fronte di tale incremento dell’attivo netto rileva un incremento del proprio patrimonio netto di corrispondente importo. Tale aumento è una posta di riequilibrio contabile, riserva da fusione, che deve essere allocata alle voci del patrimonio netto;
– annullamento della partecipazione di euro … in ALFA rinveniente dal patrimonio di BETA. Tale annullamento trova come contropartita l’annullamento di una quota di patrimonio netto della incorporante, pari al 100% del patrimonio netto di ALFA ante fusione.
Dal confronto tra il valore della partecipazione annullata e il valore delle poste di patrimonio netto stornate in contropartita emerge una differenza da fusione di euro … qualificabile come disavanzo da annullamento.
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– Allocazione del disavanzo da annullamento. Il disavanzo da annullamento è stato imputato a maggior valore degli elementi patrimoniali della stessa società partecipata, che è l’incorporante ALFA, nello specifico al marchio. Nel bilancio consolidato semestrale abbreviato al … si legge: “L’annullamento del valore di carico della partecipazione in ALFA ha determinato una temporanea riserva di capitale pari alla differenza tra capitale sociale delle due società. Come ricordato in precedenza poiché la fusione inversa deve produrre i medesimi risultati contabili della fusione diretta, l’assegnazione delle azioni di ALFA ai soci di BETA ha determinato un disavanzo da annullamento corrispondente al disavanzo da annullamento che si avrebbe avuto in caso di incorporazione della ALFA in BETA”. In ossequio alle indicazioni del citato OPI n. 2, il disavanzo è stato imputato alla voce “marchio”, il cui valore è stato allineato a quello che aveva nel bilancio consolidato;
– Aumento di capitale gratuito. Coerentemente con quanto previsto nel progetto di fusione, ALFA ha proceduto ad un aumento di capitale tramite l’utilizzo della riserva di fusione che è stato portato alla stessa consistenza che aveva quello di BETA.
Sulla base della contabilizzazione adottata, il Patrimonio netto di ALFA, post fusione, ha replicato il patrimonio netto di BETA, anche per quanto attiene alla composizione delle singole riserve, con la conseguenza che la natura delle stesse è la medesima che aveva in capo all’incorporata. Alla stessa composizione l’istante giunge in forza di alcune rettifiche da fusione come meglio esplicitate nella Tabella Situazione patrimoniale post-fusione, dell’istanza. Come indicato nel parere pro veritate: “Il Patrimonio netto della incorporante ALFA, che a seguito della fusione inversa si è collocato ad un livello identico a quanto sarebbe emerso in sede di fusione diretta , è stato allineato anche sotto il profilo della composizione qualitativa e quantitativa che il patrimonio netto di BETA avrebbe presentato laddove l’operazione fosse stata strutturata in senso diretto. Al riguardo, ALFA ha
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inteso sino in fondo il principio di prevalenza della sostanza sulla forma con riferimento alla fusione inversa, garantendo una piena equivalenza del patrimonio della società incorporante rispetto a quello che sarebbe stato il patrimonio nella corrispondente fusione diretta. Tale identità di configurazione patrimoniale è stata poi ulteriormente conseguita dalla società anche sotto il profilo della composizione qualitativa e quantitativa del patrimonio netto di ALFA che ha replicato la medesima struttura del patrimonio netto che BETA avrebbe presentato laddove l’operazione fosse stata strutturata come operazione diretta”.
Considerato che le società partecipanti alla fusione sono soggetti IAS/IFRS compliant, l’operazione deve essere regolata sotto il profilo fiscale dalle disposizioni contenute nell’articolo 172 del TUIR, e dall’articolo 4 del Decreto ministeriale primo aprile 2009, n. 48.
Pertanto, il contribuente istante ritiene che la fusione sia un’operazione fiscalmente neutrale, anche se viene posta in essere da soggetti IAS e, indipendentemente dal fatto che la fusione sia inquadrabile nelle previsioni del principio IFRS 3 (operazioni under common control), la neutralità riguarda anche la posizione dei soci delle società coinvolte dalla fusione, senza che si determini, neppure per loro, alcuna fattispecie impositiva. Inoltre, ritiene che il principio di neutralità non consenta di modificare il valore, fiscalmente riconosciuto, dei patrimoni delle società coinvolte.
In questa prospettiva il contribuente pone la necessita di investigare la stratificazione fiscale del patrimonio netto post fusione, in particolare chiede in che maniera debbano applicarsi all’operazione descritta i commi 5 e 6 dell’articolo 172 del TUIR.
SOLUZIONE INTERPRETATIVA
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Nel dettaglio, l’interpellante rappresenta la stratificazione fiscale del patrimonio netto delle società coinvolte dalla quale risulta che BETA, incorporata, non ha riserve in sospensione di imposta ma solo riserve di capitale e di utili; al contrario la società incorporante ALFA ha riserve in sospensione di imposta per rivalutazione dei beni di impresa ex Legge n. 266/05 per un importo pari ad euro ….
Partendo dal presupposto che sussiste una indifferenza economica nel verso della fusione (diretta o inversa) l’istante ritiene che in termini fiscali il patrimonio netto post-fusione debba essere analogo a quello della società controllante-incorporata, analogamente a quanto avviene sul piano contabile. Una conferma di tale impostazione si riscontra, a parere dell’istante, nella Risoluzione n. 111/E/2009 che afferma come la composizione dell’attivo patrimoniale della società incorporante sia identico a quello della fusione diretta. Alla medesima conclusione si deve, quindi, giungere anche per la composizione del patrimonio netto e del passivo.
Laddove si valutassero situazioni differenti, la mancata equivalenza dei risultati con riferimento alla disciplina fiscale da attribuire al patrimonio netto della società post-fusione, non sarebbe idonea a rispettare il principio della neutralità dell’operazione straordinaria sia in termini di mutamento della somme distribuibili ai soci sia in termini di possibilità di elisione di riserve vincolate difformi a seconda del verso della fusione, con conseguenti possibili arbitraggi.
L’istante ritiene che, nel caso di fusione inversa, la composizione fiscale del patrimonio netto dell’incorporante sia integralmente sostituito dall’originario patrimonio netto dell’incorporata, con la conseguenza che la locuzione del comma 5 dell’articolo 172 del TUIR riferita alle riserve in sospensione “iscritte nell’ultimo bilancio delle società fuse o incorporate” debba essere riferita alle riserve in sospensione iscritte nell’ultimo bilancio dell’incorporante.
Quindi, secondo l’istante, per quanto attiene all’applicazione della disposizione di cui al comma 5 dell’articolo 172 del TUIR, l’operazione in esame costituisce una fusione dalla quale emerge una differenza di fusione avente natura di
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disavanzo, dovuta alla differenza positiva tra il valore della partecipazione in ALFA di BETA e il patrimonio netto contabile di ALFA ante fusione. Ne deriva che, salvo la presenza di riserve tassabili iscritte in ALFA (incorporante) se non ricostituite, le altre riserve in sospensione “moderata” potrebbero scomparire senza alcun onere, anche in considerazione del fatto che a seguito dell’operazione non è emerso “avanzo da fusione; né sussistono riserve in sospensione d’imposta nel patrimonio netto di BETA da ricostituire nel patrimonio di ALFA.
Inoltre, alla differenza di fusione rilevata come incremento del patrimonio netto di ALFA necessaria per riallinearlo al patrimonio netto di BETA ante fusione, non si dovrebbe applicare il comma 6 del citato articolo 172 del Tuir, in quanto tale incremento deve essere suddiviso, ai fini fiscali, tra riserva di capitale e riserva di utili in modo da ricostruire, in valore assoluto, le relative consistenze esistenti nel patrimonio netto della società incorporata ante fusione e fatte salve le operazioni sul patrimonio deliberate nel corso del ….
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
In via preliminare, si osserva che l’operazione di fusione inversa della società controllante BETA nella società controllata ALFA non configura, secondo i principi contabili internazionali (IAS/IFRS), un’acquisizione in senso economico, bensì una mera riorganizzazione della struttura societaria tra imprese riconducibili al medesimo gruppo economico (business combination of entities under common control), che non comporta alcuno scambio con economie terze e che non rientra nell’ambito di applicazione dell’IFRS n. 3.
L’OPI 2, in assenza di riferimenti a principi o interpretazioni IFRS specifici, richiede che “il trattamento contabile prescelto per rappresentare le operazioni di fusione per incorporazione deve riflettere la sostanza economica delle stesse,
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indipendentemente dalla loro forma giuridica” e “deve privilegiare principi idonei ad assicurare la continuità dei valori”.
Nella descrizione del comportamento contabile seguito è possibile distinguere due diverse fasi : una prima fase prevede la aggregazione dei saldi patrimoniali delle società coinvolte nella fusione e una seconda che prevede l’annullamento delle azioni della controllata-incorporante (ALFA).
La prima fase dalla rappresentazione contabile ha comportato l’apposizione di una Riserva da “Differenza da fusione” dell’importo pari al valore del Patrimonio netto di BETA. In altri termini, il Patrimonio netto di ALFA è incrementato di un importo del valore dell’attivo dei beni che confluiscono nella propria contabilità, compresa la partecipazione in ALFA, al netto del valore del passivo.
Nella fase 2, a seguito dell’annullamento delle partecipazioni in ALFA si è generata nell’attivo dell’incorporante una posta contabile “Disavanzo da fusione” corrispondente alla differenza tra il valore della partecipazione in ALFA e il valore del Patrimonio netto contabile della stessa società.
Tenuto conto delle indicazioni espresse nell’orientamento preliminare di Assirevi, in assenza dell’intervento di economie terze, la fusione con natura di ristrutturazione determina la convergenza del bilancio consolidato con il bilancio individuale. Ne consegue che la differenza da annullamento tra il costo della partecipazione e il Patrimonio netto dell’incorporante (nell’ipotesi di fusione inversa) dovrebbe consentire allocazioni di valori fino a concorrenza dei valori dei beni risultanti nell’attivo del bilancio consolidato. In ossequio a tale orientamento contabile, il “disavanzo” è stato allocato alla voce “Marchio”, con conseguente allineamento del valore di quest’ultimo al valore iscritto nel bilancio consolidato.
Dal lato del passivo dello Stato Patrimoniale, invece, l’assegnazione delle azioni al socio GAMMA ha comportato lo storno parziale della posta Riserva da “Differenza da fusione”, emersa nella prima fase dell’operazione di fusione, per l’equivalente frazione del Patrimonio netto corrispondente della incorporante, ossia
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per l’intero valore contabile del Patrimonio netto di ALFA. Quest’ultimo, post fusione, ha raggiunto lo stesso risultato, in termini di valore, del complesso aziendale unificato, che si sarebbe raggiunto in ipotesi di fusione diretta. Contestualmente la società istante ha apportato una serie di rettifiche di fusione per replicare il Patrimonio netto di BETA, anche per quanto attiene alla composizione delle singole riserve.
Preliminarmente, si ritiene che, sotto il profilo giuridico formale, il patrimonio netto che si conserva all’esito di un’operazione di fusione sia sempre quello della società che sopravvive legalmente alla fusione, ossia, quello della società incorporante. Di conseguenza, anche all’esito di una fusione inversa il patrimonio netto che “sopravvive” non può che essere quello dell’incorporante/controllata.
Sotto il profilo contabile, per quanto riguarda la fusione inversa (con partecipazione totalitaria), l’OIC 4 prevede che “il complesso economico unificato dopo la fusione non può che avere lo stesso valore, sia che si effettui una incorporazione diretta o una incorporazione rovesciata” (par. 4.6.2. Profili contabili della fusione inversa); in altri termini, l’OIC 4 si occupa solo di fissare il principio che il patrimonio netto (totale) post-fusione inversa deve essere pari al patrimonio netto (totale) post-fusione diretta poiché il valore complessivo delle due società “incorporate” è sempre lo stesso.
Al tempo stesso, però, si rileva che l’OIC 4 non tratta e non fornisce alcuna indicazione sulla composizione e sulla natura delle singole voci del patrimonio netto.
Il principio dell'”equivalenza” tra fusione inversa e fusione diretta enunciato dall’OIC 4 non può espandersi fino a coinvolgere la qualificazione delle voci di patrimonio netto della società risultante dalla fusione poiché esso concerne gli effetti economici complessivi dell’operazione stessa e, di conseguenza, non può portare a far prevalere la stratificazione del patrimonio netto già presente presso la
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incorporata-controllante, a dispetto del dato giuridico formale che vede la controllata nella posizione di incorporante.
Pertanto, la stratificazione delle voci di patrimonio netto presente nella società che sopravvive alla fusione “segue” l’impostazione giuridica sua propria.
Ciò posto, il quesito su cui verte il presente interpello è quello di conoscere se nella fusione inversa rappresentata la stratificazione fiscale del Patrimonio Netto della società risultante dalla fusione debba essere quella della società incorporata e, conseguentemente, quale sia la corretta interpretazione dei commi 5 e 6 dell’articolo 172 del Tuir.
Occorre precisare, da un lato, che la disciplina fiscale, non menzionando il “verso” della fusione per incorporazione, non discrimina tra l’ipotesi di fusione diretta e l’ipotesi di fusione inversa e, da un altro lato, che alla luce delle argomentazioni sopra esposte appare ragionevole seguire un’impostazione che privilegi l’aspetto giuridico formale dell’articolo 172 del Tuir. Ne deriva, pertanto, che anche nella circostanza in cui l’operazione di fusione abbia le caratteristiche della fusione inversa troverà applicazione il comma 5 del citato articolo 172 sempre nella sua formulazione giuridico formale.
Il menzionato comma 5 disciplina il trattamento fiscale applicabile alle riserve in sospensione di imposta, iscritte nell’ultimo bilancio delle società fuse o incorporate stabilendo che concorrono a formare il reddito dell’incorporante se e nella misura in cui non sono state ricostruite nel suo bilancio prioritariamente utilizzando l’eventuale avanzo di fusione; distinguendo, poi, tra le riserve in sospensione tassabili in ogni caso, se non ricostruite nel bilancio successivo alla fusione e quelle tassabili solo in caso di distribuzione, che devono essere ricostruite previa sussistenza di un avanzo. Ciò al fine ultimo di tutelare le ragioni dell’erario nei confronti delle società il cui patrimonio netto viene annullato per effetto della fusione.
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Come evidenziato, nell’operazione descritta a fronte dell’annullamento delle azioni di ALFA, acquisite per effetto dell’incorporazione di BETA, non sono intaccate le riserve di ALFA, il cui Patrimonio netto non muta per effetto della fusione, ma la Riserva da “Differenza da fusione” che si è generata per effetto dell’aumento del patrimonio netto di ALFA dovuto all’incorporazione degli elementi dell’attivo e del passivo di BETA.
Per le suesposte argomentazioni, la scrivente ritiene che, anche in aderenza alla lettera della norma, nella ipotesi di fusione inversa l’articolo 172, comma 5, del Tuir trovi applicazione con riferimento alle riserve in sospensione di imposta iscritte nell’ultimo bilancio della società incorporata.
Dal momento che BETA non ha iscritto in bilancio alcuna riserva in sospensione di imposta, si ritiene che nessun obbligo fiscale deve gravare in tal senso su ALFA post fusione, se non quello di mantenere la stratificazione fiscale che il Patrimonio netto aveva ante fusione.
Alla Riserva da “Differenza da fusione” rilevata come incremento del patrimonio netto di ALFA che residua dopo l’annullamento delle azioni di ALFA stessa, deve quindi applicarsi l’articolo 172, comma 6, del Tuir che regola, invece, la natura (in termini di riserve di capitale e di utili) da attribuire all’avanzo da fusione (post ricostruzione delle riserve in sospensione previste dal precedente comma 5) e all’aumento di capitale della società incorporante, prevedendo che tali poste ereditano, in misura proporzionale, la stessa natura tributaria del capitale sociale e delle riserve che compongono il patrimonio netto della società incorporata. Conseguentemente, alla Riserva da “Differenza da fusione” deve essere attribuita, proporzionalmente, la natura tributaria del capitale sociale e delle riserve di BETA.
Per quanto attiene alla riserva in sospensione di imposta per rivalutazione dei beni di impresa ex Legge n. 266 del 2005 presente nel Patrimonio netto di ALFA ante fusione si rammenta che alla predetta rivalutazione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nella Sezione II del Capo I della Legge 21
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novembre 2000, n. 342 (Circolare n. 18/E/2006). L’articolo 13 della legge richiamata, stabilisce, al comma 1 che “Il saldo attivo risultante dalle rivalutazioni eseguite ai sensi degli articoli 10 e 11 deve essere imputato al capitale o accantonato in una speciale riserva designata con riferimento alla presente legge, con esclusione di ogni diversa utilizzazione”. Il comma 2 del medesimo articolo dispone che: “La riserva, ove non venga imputata al capitale, può essere ridotta soltanto con l’osservanza delle disposizioni dei commi secondo e terzo dell’articolo 2445 del codice civile”. Unica eccezione al predetto principio è rappresentata dall’utilizzo delle riserva per copertura perdite, che non richiede l’osservanza delle formalità indicate al secondo e al terzo comma dell’articolo 2445 codice civile, anche se non si potrà procedere alla distribuzione di utili, fino a quanto la stessa non venga interamente reintegrata o ridotta in misura corrispondente all’importo utilizzato mediante deliberazione dell’assemblea straordinaria (Circolare n. 207/E/2000).
Nell’ipotesi in cui, a seguito della fusione inversa, ALFA mantenesse contabilmente la riserva in sospensione di imposta ex Legge n. 266 del 2005, in conformità a quanto già chiarito con la Risoluzione n. 32/E/2005, non si determinerebbe alcun presupposto impositivo per la tassazione della stessa.
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Le Direzioni regionali vigileranno affinché i principi enunciati e le istruzioni fornite con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dalle Direzioni provinciali e dagli Uffici dipendenti.
ROMA, 24/05/2017
IL DIRETTORE CENTRALE
(firmato digitalmente

PERSONA GIURIDICA AMMINISTRATORE DI SOCIETA’ DI CAPITALI – RESPONSABILITA’ IN SOLIDO

(Trib. Milano, sezione specializzata in materia di impresa, sentenza n. 3545 del 27 marzo 2017, in QdD)
È ammissibile la clausola statutaria di una società a responsabilità limitata che permette ai soci della stessa di nominare una società di capitali quale amministratore della società stessa.
Tuttavia, in caso di compimento di atti di amministrazione pregiudizievoli per la società amministrata da una persona giuridica, dei relativi danni rispondono in solido la persona giuridica amministratrice e anche la persona fisica da questa incaricata del compimento degli atti di gestione della società a responsabilità limitata amministrata.
È quanto deciso dal Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia di impresa, con sentenza n. 3545 del 27 marzo 2017.
La possibilità di affidare l’amministrazione di una società di capitali ad una persona giuridica ormai consentita dalla riforma del diritto societario e confermata dalla massima n. 100 del 2007 del Consiglio Notarile di Milano (Amministratore persona giuridica di società di capitali – artt. 2380-bis e
2475 c.c.), secondo la quale «[è] legittima la clausola statutaria di s.p.a. o s.r.l. che preveda la possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diverse dalle persone fisiche (“amministratore persona giuridica”), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia dell’amministratore persona giuridica che della persona fisica da essa designata».
Secondo il giudice meneghino, la persona giuridica non soffre limitazioni di capacità se non nei casi tassativamente previsti dalla legge ed è in grado di offrire un grado di affidabilità pari a quello della persona fisica in ordine all’adempimento delle obbligazioni discendenti dall’assunzione della carica di amministratore e all’imputazione della conseguente responsabilità.
Con riferimento al regime della responsabilità della persona fisica designata ad amministrare la società a responsabilità limitata dalla persona giuridica amministratrice, il Tribunale ha chiarito che si crea un regime di responsabilità solidale con la persona giuridica amministratrice verso la società amministrata e verso i creditori di quest’ultima in caso di violazione dei doveri che la legge impone agli amministratori di società: «la persona fisica concretamente deputata all’amministrazione, una volta che abbia concretamente esercitato funzioni gestorie entrando (in occasione e nell’esercizio di esse) a diretto contatto con la società amministrata e con i terzi, assume nei confronti della prima – unitamente all’amministratore – una posizione di garanzia che ingenera a suo carico una responsabilità contrattuale: anche quale soggetto tenuto, in virtù del sottostante negozio di preposizione [qualificabile in termini di mandato] stipulato con la persona giuridica amministratrice a favore di quella amministrata, a gestire con diligenza professionale quest’ultima».
SI veda in proposito anche l’articolo 5 del d. lgs. 240 del 1991 (di attuazione del regolamento comunitario sul Gruppo Europeo di interesse economico), secondo cui la persona giuridica amministratrice esercita le relative funzioni attraverso un rappresentante da esso designato la cui
nomina deve essere pubblicizzata insieme a quella del legale rappresentante e il quale «assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore».

SOCIETÀ DI PERSONE COSTITUITA ANTE RIFORMA E NULLITÀ DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA (Cass., sez. VI, ord. 24 ottobre 2016, n. 21422)

Con l’ordinanza 24 ottobre 2016, n. 21422, la Sesta Sezione della Cassazione ritorna sul tema della sorte delle clausole compromissorie inserite nei patti sociali di società di persone costituite in data anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 5/2003, confermando l’orientamento secondo il quale la clausola che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su istanza della parte più diligente, è affetta da nullità.

L’art. 34 del d.lgs. 5/2003 prevede, infatti, che gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis c.c., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Il comma 2, precisa che “La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale”.

Ne deriva, quindi, conformemente all’orientamento ormai consolidato della Suprema Corte, la nullità (sopravvenuta) della clausola difforme da quella descritta dall’art. 34, e che preveda, come nel caso della pronuncia in rassegna, la nomina di un arbitro unico scelto di comune accordo fra le parti e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su istanza della parte più diligente.

Non può essere, inoltre, condivisa – sempre secondo l’ordinanza in commento – la tesi del «doppio binario», secondo cui l’arbitrato previsto dalle predette clausole si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullità comminata dall’art. 34 è volta a garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.

Nello stesso senso, in precedenza, si erano espresse:

  1. a) , sez. VI, 10 ottobre 2012, n. 17287, in Giust. civ. Mass., 2012, secondo la quale la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario la quale, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 5 del 2003, non prevede che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla, non potendosi accettare la tesi del “doppio binario”, per cui essa si convertirebbe da clausola per arbitrato endosocietario in clausola per arbitrato di diritto comune, atteso che l’art. 34 commina la nullità per garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione;
  2. b) sez. I, 17 febbraio 2014, n. 3665, in Giust. civ. Mass., 2014, secondo cui la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di persone, che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su ricorso della parte più diligente, è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio – ove non fatta valere altra e diversa causa di illegittimità in via d’azione – con la conseguenza che la clausola non produce effetti e la controversia può essere introdotta solo davanti al giudice ordinario;
  3. c), sez. I, 28 luglio 2015, n. 15841, in Giust. civ. Mass., 2015, per la quale la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non preveda, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 5 del 2003, che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla dalla data d’entrata in vigore del citato decreto e, nel caso di arbitrato irrituale, anche nel caso in cui il procedimento arbitrale sia stato avviato prima di tale momento, dovendosi ritenere che la previsione di inapplicabilità della nuova disciplina “ai giudizi pendenti”, stabilita dall’art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2003, sia intesa a far salvi gli eventuali giudizi arbitrali in corso alla data di entrata in vigore del decreto, ma non già gli effetti della clausola arbitrale preesistente, che costituisce negozio e non atto processuale.

Sulla questione, anche per i riflessi sulla responsabilità notarile, v. Fusaro, Sui confini della responsabilità disciplinare notarile: a proposito della clausola compromissoria statutaria e delle nullità relative, Studio Civilistico n. 248-2011/C, in CNN Notizie del 23 gennaio 2012 e in Studi e materiali, 2012, 3 ss.; Ruotolo, Le clausole arbitrali e l’attività notarile, Studio d’impresa CNN, n. 5856/I, in Studi e materiali, 2005, 1325 ss.; nonché la segnalazione Novità Giurisprudenziali a Cass. 13 ottobre 2011, n. 21202, con nota Ruotolo, Per la Cassazione l’inserimento di una clausola compromissoria di diritto comune negli atti costitutivi di società implica responsabilità ex art. 28 a partire dal 1° settembre 2011, in CNN Notizie del 20 ottobre 2011.

 

Antonio Ruotolo e Daniela Boggiali