CLAUSOLA COMPROMISSORIA – ARBITRATO IRRITUALE – NULLITA’

(Cass.civ., sezione seconda, sentenza del 9 ottobre 2017, n. 23550, in www.cassazione.net)
La clausola contenuta nello statuto di una società a responsabilità a limitata che rimette ad un collegio formato di tre arbitri, amichevoli compositori, la decisione in merito alle controversie sorte tra la società ed i soci (arbitrato irrituale) è nulla, anche se anteriore alla riforma del diritto societario (d.lgs. n. 5/2003).
Non si può infatti applicare la tesi del “doppio binario” in presenza di una invalidità stabilita dalla legge e volta a garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.
È quanto deciso dalla Corte di Cassazione con sentenza del 9 ottobre 2017, n. 23550.
Lo statuto di una società a responsabilità limitata conteneva una clausola del seguente tenore: «il collegio arbitrale sarà composto da tre arbitri, nominati, uno da ciascuna delle parti in causa ed il terzo dai due arbitri nominati per primi», vale a dire che il contenuto di detta clausola non era conforme alla previsione contenuta nell’articolo 34 del d.lgs. n. 5/2003 e, come tale, essa era nulla.
Il giudice di seconde cure aveva invece considerato valida la clausola in esame, in base alle seguenti argomentazioni:
1. in primo luogo, a suo dire, la clausola doveva intendersi valida in virtù del principio del “doppio binario”, secondo cui l’arbitrato irrituale continua ad esistere nel diritto comune ed il legislatore non l’ha inteso vietare con l’articolo 34 del d.lgs. n. 5/2003;
2. in secondo luogo, si doveva considerare l’irretroattività della disposizione contenuta nell’articolo 34 del d.lgs. n. 5/2003, tenuto conto che essa non era vigente, né al momento dell’instaurazione del giudizio (ottobre 2003), né quando fu sollevata l’eccezione di nullità (novembre 2003). Ad avviso della Corte d’Appello, infatti, la norma transitoria contenuta nell’articolo 41, d.lgs. n. 5/2003 faceva salva l’applicabilità delle disposizioni anteriori, ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del decreto.
Tesi disattesa dalla Corte di Cassazione che ha ricordato che la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non preveda che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla ove si tratti di arbitrato irrituale, ed è affetta, sin dalla data di
entrata in vigore del citato d.lgs. n. 5 del 2003 da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio.

Secondo la Cassazione non poteva essere accolta la tesi del doppio binario in base alla quale l’arbitrato previsto dalle clausole statutarie già in vigore si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune dal momento che la nullità comminata dall’articolo 34 è volta a garantire il
principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.
Al contrario, trova applicazione il principio in base al quale, se nel corso di esecuzione di un rapporto entra in vigore una nuova norma che sanziona con la nullità l’intero contratto o una sola clausola di esso, la sanzione della nullità incide sul rapporto e non gli consente di produrre ulteriori effetti. Il venir meno di tale clausola, infatti, se travolge l’eventuale attività che in essa trova fondamento, come il lodo per arbitrato irrituale pronunciato dopo il 1 gennaio 2004, ancorché instaurato anteriormente, a maggior ragione impedisce, dopo tale data, la stessa instaurazione del procedimento arbitrale fondato su detta clausola