IL DIVIETO DI STIPULA DI CUI ALL’ART. 8, D.LGS. 122/2005 SI APPLICA SOLO AGLI IMMOBILI DA COSTRUIRE

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Premessa

La sentenza della Corte di Cassazione del primo dicembre 2016 n. 24535 merita di essere qui segnalata perché interviene sulla controversa portata della disposizione di cui all’art. 8 del decreto legislativo 122 del 2005 (1), chiarendo che il divieto di stipula per il notaio ivi contenuto è limitato ai soli immobili da costruire. L’iter argomentativo che conduce la Corte a tale approdo ha il pregio di valorizzare la necessità di un’interpretazione della norma non avulsa dal contesto normativo di riferimento e assolutamente ancorata allo scopo del divieto introdotto dal legislatore.

 

La vicenda processuale

La Corte di Cassazione, nonostante le contrarie conclusioni raggiunte dal P.M., accogliendo il ricorso proposto dal notaio, cassa la sentenza della Corte d’appello impugnata e, decidendo nel merito, annulla il provvedimento adottato dalla CO.RE.DI. di applicazione di una sanzione pecuniaria.

Ad avviso della CO.RE.DI. il Notaio aveva violato il precetto contenuto nell’art. 8 del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 nonché quello di cui all’art. 14 dei “Principi di deontologia professionale dei notai”, rogando diversi atti di assegnazione di immobili ai soci di una cooperativa, in cui si prevedeva, in presenza di un mutuo frazionato ma non estinto, l’impegno della Cooperativa a cancellare l’ipoteca gravante sugli immobili assegnati. Secondo la Corte d’Appello, che aveva rigettato il reclamo proposto dal Notaio avverso tale decisione della CO.RE.DI., l’art. 8 in esame non contiene alcun limite applicativo riferibile ai soli immobili da costruire.

 

Il quadro dottrinale e giurisprudenziale di riferimento

L’estrema astrazione del dettato della disposizione di cui all’art. 8 predetto ha suscitato molteplici perplessità in ordine al suo campo applicativo. In particolare, si è discusso se la norma in discorso avesse una valenza applicativa generale oppure speculare al decreto legislativo n. 122 del 2005. Come la stessa Corte riporta, non sono mancate interpretazioni della norma in base alle quali la stessa vieterebbe indistintamente i trasferimenti di immobili, ultimati ovvero ancora da costruire, gravati da ipoteca o da pignoramento, esista o meno un precedente contratto preliminare (2).

Diversamente, secondo parte della dottrina, soprattutto di estrazione notarile, l’art. 8 può «ragionevolmente riguardare solo i contratti con effetti reali differiti aventi ad oggetto “immobili da costruire”, stipulati tra “costruttore” ed “acquirente”, come definiti dalla legge n. 210/2004» (3).

Nel senso di un’interpretazione restrittiva dell’ambito applicativo della norma, si era altresì evidenziata la necessità di rapportare la norma al contesto dal quale ha tratto origine (4).

 

Punti salienti della motivazione della Corte

La Corte, sulla scorta di un’interpretazione sistematica e teleologica, collocato il divieto di stipula di cui all’art. 8 nel contesto del decreto legislativo n. 122 del 2005, e in particolare alla luce dell’epigrafe del decreto delegato, delle definizioni contenute nell’art. 1, della correlazione con l’art. 7, del chiaro riferimento all’immobile da costruire fatto nell’art. 3, punto n), della legge di delega n. 210/2004, ritiene il divieto in discorso «operante per gli atti di compravendita che vedano come “acquirente” (o promissaria acquirente) una persona fisica, come venditore (o promittente alienante) un “costruttore”, ovvero un imprenditore o una cooperativa edilizia, e che abbiano ad oggetto un “immobile da costruire”, ovvero un immobile per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata, versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità. Il divieto di stipula contenuto nell’art. 8 si inserisce, invero, tra le disposizioni volte alla tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, dei quali presuppongono una condizione particolare di asimmetria giuridica o economica tra il venditore e l’acquirente e perciò giustificano la specialità del trattamento legislativo. Al di fuori dei requisiti oggettivi e soggettivi di operatività del d.lgs. n. 122/2005, continua, pertanto, ad operare il generale principio della libera circolazione dei beni immobili gravati da ipoteca o da pignoramento, pur permanendo i vincoli pregiudizievoli sul bene».

 

Si rammenta, infine, che la Corte aveva già in precedenza chiarito, con la pronunzia numero 5749 del 10 marzo 2011, come il D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 (5) detti una disciplina di tutela dell’acquirente o del promissario acquirente degli immobili da costruire in ragione dell’elevato rischio delle inadempienze della parte alienante ovvero del pericolo di sottoposizione del costruttore ad esecuzione immobiliare o a procedura concorsuale, trovando però applicazione, in forza del contenuto definitorio di cui all’art. 1, soltanto agli immobili per cui, da un lato, sia stato già richiesto il permesso da costruire (o sia già stata presentata la DIA) e che, dall’altro lato, non siano stati oggetto di completamento e per i quali, dunque, non sia stato ancora richiesto il relativo certificato di agibilità. Era così stata esclusa l’estensione della disciplina di tutela recata dal decreto legislativo in parola all’acquirente o promissario acquirente di immobile esistente “sulla carta”, per i quali non fosse stato richiesto il permesso da costruire.

 

Luisa Piccolo e Federica Tresca

 

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  • L’art. 8 del d.lgs. 122 del 2005 stabilisce che “Il notaio non può procedere alla stipula dell’atto di compravendita se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull’immobile”.
  • A. Ferrucci, C. Ferrentino, A. Amoresano, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire ed istituti collegati, Milano, 2008, 228.
  • Così G. Petrelli, Gli acquisti di immobili da costruire. Le garanzie, il preliminare e gli altri contratti, la tutela per l’acquirente (d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122), Milano, 2005, 314, per il quale e questa è l’unica interpretazione idonea ad evitare la censura di illegittimità costituzionale per eccesso di delega e coerente nel contempo con le altre disposizioni del decreto legislativo. Può rimarcarsi che, invece, la sentenza della corte d’appello cassata dalla pronunzia della Corte di Cassazione che qui si sta esaminando, pur interpretando l’art. 8 nel senso che lo stesso non contenesse alcun limite applicativo riferibile ai soli immobili da costruire, aveva negato ogni profilo di incostituzionalità della normativa per eccesso di delega.
  • Così vd. M. Avagliano, Il divieto di vendita di immobile nell’art. 8 del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, in Notariato 2005, 1214 ss. Secondo L’A. un’applicazione della norma “a tutto campo” determinerebbe una compressione dell’autonomia negoziale non giustificata da esigenze di protezione, le quali possono connotarsi come tali solo se rapportate a un contraente debole e non alla genericità dei soggetti.
  • , 10 marzo 2011, n. 5749, in Guida al diritto, 2011, 16, 42, con nota M. Leo; nonché in CNN notizie, con nota A. Ruotolo e A. Paolini, Il preliminare di vendita “sulla carta” è fuori dall’ambito applicativo del D.Lgs. 122/2005 ma non è illecito.