SOCIETÀ DI PERSONE COSTITUITA ANTE RIFORMA E NULLITÀ DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA (Cass., sez. VI, ord. 24 ottobre 2016, n. 21422)
Con l’ordinanza 24 ottobre 2016, n. 21422, la Sesta Sezione della Cassazione ritorna sul tema della sorte delle clausole compromissorie inserite nei patti sociali di società di persone costituite in data anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 5/2003, confermando l’orientamento secondo il quale la clausola che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su istanza della parte più diligente, è affetta da nullità.
L’art. 34 del d.lgs. 5/2003 prevede, infatti, che gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis c.c., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Il comma 2, precisa che “La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale”.
Ne deriva, quindi, conformemente all’orientamento ormai consolidato della Suprema Corte, la nullità (sopravvenuta) della clausola difforme da quella descritta dall’art. 34, e che preveda, come nel caso della pronuncia in rassegna, la nomina di un arbitro unico scelto di comune accordo fra le parti e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su istanza della parte più diligente.
Non può essere, inoltre, condivisa – sempre secondo l’ordinanza in commento – la tesi del «doppio binario», secondo cui l’arbitrato previsto dalle predette clausole si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullità comminata dall’art. 34 è volta a garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.
Nello stesso senso, in precedenza, si erano espresse:
- a) , sez. VI, 10 ottobre 2012, n. 17287, in Giust. civ. Mass., 2012, secondo la quale la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario la quale, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 5 del 2003, non prevede che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla, non potendosi accettare la tesi del “doppio binario”, per cui essa si convertirebbe da clausola per arbitrato endosocietario in clausola per arbitrato di diritto comune, atteso che l’art. 34 commina la nullità per garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione;
- b) sez. I, 17 febbraio 2014, n. 3665, in Giust. civ. Mass., 2014, secondo cui la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di persone, che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su ricorso della parte più diligente, è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio – ove non fatta valere altra e diversa causa di illegittimità in via d’azione – con la conseguenza che la clausola non produce effetti e la controversia può essere introdotta solo davanti al giudice ordinario;
- c), sez. I, 28 luglio 2015, n. 15841, in Giust. civ. Mass., 2015, per la quale la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non preveda, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 5 del 2003, che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla dalla data d’entrata in vigore del citato decreto e, nel caso di arbitrato irrituale, anche nel caso in cui il procedimento arbitrale sia stato avviato prima di tale momento, dovendosi ritenere che la previsione di inapplicabilità della nuova disciplina “ai giudizi pendenti”, stabilita dall’art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2003, sia intesa a far salvi gli eventuali giudizi arbitrali in corso alla data di entrata in vigore del decreto, ma non già gli effetti della clausola arbitrale preesistente, che costituisce negozio e non atto processuale.
Sulla questione, anche per i riflessi sulla responsabilità notarile, v. Fusaro, Sui confini della responsabilità disciplinare notarile: a proposito della clausola compromissoria statutaria e delle nullità relative, Studio Civilistico n. 248-2011/C, in CNN Notizie del 23 gennaio 2012 e in Studi e materiali, 2012, 3 ss.; Ruotolo, Le clausole arbitrali e l’attività notarile, Studio d’impresa CNN, n. 5856/I, in Studi e materiali, 2005, 1325 ss.; nonché la segnalazione Novità Giurisprudenziali a Cass. 13 ottobre 2011, n. 21202, con nota Ruotolo, Per la Cassazione l’inserimento di una clausola compromissoria di diritto comune negli atti costitutivi di società implica responsabilità ex art. 28 a partire dal 1° settembre 2011, in CNN Notizie del 20 ottobre 2011.
Antonio Ruotolo e Daniela Boggiali
